临近“双十一”，关于电商平台“二选一”的硝烟又暗暗弥漫开来。

11月6日，京东集团创始人刘强东在微头条上针对电商平台“二选一”模式发文：“ 二选一不是一家公司牛逼的表现，其实是一种无能的表现!不过，任何下三滥的竞争手法从来都不会赢到最后!”

事实上，关于“二选一”的讨论在近期集中爆发。11月4日上午，全国人大常委会分组审议电子商务法草案时，部分全国人大常委会委员集中关注电商平台强制商家“二选一”现象，呼吁立法对此作出规范。

近日，21世纪经济报道记者参加由中国消费者权益保护法学研究会、方圆杂志社等联合主办的讨论会，有相关专家以及职能部门人士从法律层面讨论电商平台“二选一”问题。学界和业界人士主要围绕是否违反反垄断、反不正当竞争，是否侵犯中小企业权益等交换意见，并呼吁对此科学立法。

“二选一”的法律难题

近年的“6·18”和“双十一”大促，除了广告战、价格战之外，还有一种“盘外招”，即让商家在自己和对方平台间作出单项选择，也就是俗称的“二选一”。

11月2日，国家工商总局发文要求加强“双十一”监督，其中提到“不得限制、排斥竞争，不得攻击贬低对手，不得限制、排斥促销经营者参加其他平台组织的促销活动等”。

那么，“二选一”到底在法律上存在哪些问题?

在21世纪经济报道记者参加的研讨会上，对于“二选一”是否违反反垄断、反不正当竞争法，学界人士争论激烈。

中国经济法学研究会副会长王晓晔表示，不能把电商的“二选一”简单视为正常的商业策略，这种要求商家在电子商务平台做出“二选一”的目的毫无疑问是在限制竞争，排除竞争对手。

她认为，这种行为除了影响电商平台之间的竞争，也严重影响了供货商产品销售和消费者在多个电商平台之间选择的权利。而这种排他性行为是否严重到违反反垄断法的程度，则取决于行为人的市场地位。

中国人民大学竞争法研究所副所长孟雁北也认同界定反垄断的难点，就在于如何对企业市场地位作出准确定位。在经典的360诉腾讯的“3Q大战”中，案子争议点最后回归到腾讯到底有没有市场支配地位问题上。

“同理，一个处于争议之中的电商平台到底有没有市场支配地位?这个市场支配地位，对市场力量的要求度比较高，不是有一般优势就可以，一定要有支配性的力量，这个论证需要证据。”他表示。

针对上述争议，21世纪经济报道的记者梳理发现，2016年互联网实验室发布的统计数据显示，某电商平台在B2B和C2C领域的市场份额占比均超过了50%。根据《反垄断法》第十九条规定“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 ”

从业多年的任力律师在研讨会上指出，目前《反垄断法》并不能做到为电商平台量体裁衣，不过可以借鉴美国法律。“不用通过市场份额、市场进入难度来判断是不是市场失灵。完全可以通过适用于电商平台的其他因素，来判断出目前某些超级平台是否具有市场支配地位。”

呼吁科学立法

对于“二选一”模式，许多媒体的报道中商家们给出的回应基本上都是“怨声载道”、“苦不堪言”。

北京大学法学院副院长薛军认为，很多人觉得，只有公共领域有对公权力的限制，但其实私人领域某些特定经营主体具有结构性优势地位的时候，必然会把这种优势地位转化为榨取商业利益的来源。“如果继续深挖下去，就会发现平台内许多经营者痛苦得不得了、被榨干的例子。怎么平衡已经失衡的私人领域主体之间的力量对比关系，非常值得关注。”

不过，也有学者提出异议，如北京大学法学院教授刘凯湘提出，“这种你情我愿的入门规则，并不一定涉及法律问题，对于偏袒商家的言论，是否更多程度上出自道德判断?把商品结合到一个平台里面来，是不是会进行更大程度的促销，使得消费者获得真正的福利?”

不同意见提出了一个严重的现实性问题——在实证素材缺少的情况下，如何判断市场的真实情况?在企业“逐利”的本质下，如何通过法律约束来划清界限，避免侵犯与牺牲，学界意见仍不统一。

“对电商的管理，现在不光是中国面临难题，在世界上也是一个难题。”原中国消费者协会副会长宁望鲁感慨。

而在反不正当竞争、反垄断以及商家、消费者权益保护均不能给出更好的答案时，大家将目光聚焦到了“专业对口”的《电子商务法》之上 。

近日，全国人大常委会会议对《电子商务法草案》进行了二审。《电子商务法》是我国电子商务领域的基本法律，将对我国电子商务领域困惑已久的疑难杂症作出原则性规定和解释。

其二审稿提到，电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件。

据新华社报道，全国人大常委会副委员长陈昌智11月4日在全国人大常委会会议分组审议电子商务法草案时强调，电商平台不得逼迫商家“二选一”。

对于如何科学立法，中国互联网协会法工委副秘书长胡钢提出建议，他认为还需从源头扼杀立法游说的苗子。“现在立法相关利益集团或者说经济体，在立法过程中游说能力是非常强大的，所以在这种情况下我们的立法的进程如何贯彻科学立法，这是当前摆在我们面前的一项课题。”

对商家来说，不“二选一”，不用“站队”，这一天或许随着法律的不断成熟而终会到来。